员工属于孕期,公司违法解除,产假工资和赔偿金能否兼得?
举个例子,员工属于孕期,但劳动合同到期,公司以劳动合同到期为由终止劳动合同。
首先,根据《劳动合同法》第四十二条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;”及第四十五条规定:“劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”公司终止明显是违法,双方劳动合同期限本应延续至员工哺乳期满时终止。当然,如果双方自愿协商解除,则是合法。
其次,公司违法解除,赔偿金员工肯定是可以要求,员工能否再要求产假工资和哺乳期工资?
参照《海南省人口与计划生育条例》第四十三条规定“符合本条例规定生育子女的夫妻,享受下列奖励与优待:(一)属机关、社会团体、企业事业组织工作人员的,女职工除享受国家规定的产假外,增加产假三个月,给予男方护理假十五日。婚假、产假、护理假期间,工资照发,享受全勤待遇”,可知产假为188天(国家规定98天产假+海南奖励3个月),因此公司应向员工全额发放产假工资。同理,参照《女职工劳动保护特别规定》第九条第一款规定“对哺乳未满1周岁婴儿的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。”,哺乳期期间的工资也是要发放,可以按照最低工资标准发放。
当然员工是不能再要求生育津贴,生育津贴的功能是生育保险的参保女职工享受产假期间的代替性工资,而非生育补贴,产假工资和生育津贴不能兼得。
有伙伴会认为,既然已认定公司与员工的劳动合同顺延至员工哺乳期结束,且公司要向员工支付相应的劳动报酬,那么就不应再认定公司违法解除劳动合同。
这个理解错误,根据《劳动合同法》第四十二条的规定,女职工在怀孕、产假、哺乳期期间,所在单位不得解除劳动合同。双方劳动关系的解除是因公司的过错所致,公司是违法解除与员工的劳动关系并应向员工支付违法解除劳动合同赔偿金。