《劳动合同法》第三十八条规定了用人单位存在过错,劳动者可以提出解除劳动合同的情形,使用该条解除劳动合同,依据第四十六条的规定,用人单位要向劳动者支付经济补偿。
劳动者依据该条解除劳动合同,即是我们通常讲的劳动者被迫辞职。那么,劳动者行使被迫解除权,想要获得经济补偿,需要通知用人单位并明确解除理由吗?
理论上来说,合同的解除权属于形成权,劳动合同是合同的一种,在劳动法上没有特殊规定的,应当适用合同的一般理论。
《民法典》第五百六十五条第一款规定,当事人一方依法主张解除合同的,应当通知对方,合同自通知到达对方时解除。
所以,劳动者行使解除权要向用人单位发出解除通知,向用人单位明确解除劳动合同的意思表示,该意思表示到达用人单位时生效,不需要用人单位的同意。
同时,劳动者提出解除劳动合同除第三十八条规定的被迫解除情形外,还可以依据第三十七条行使无理由解除由,而只有依据第三十八条解除才能获得经济补偿。所以,劳动者要想获得经济补偿,在向用人单位发出解除通知时要明确解除的理由是第三十八条之中的情形。
如果劳动者没有向用人单位发出解除通知,而是直接以提起劳动仲裁或诉讼的方式主张解除劳动合同,经济补偿还能得到支持吗?
《民法典》第五百六十五条第二款规定,当事人一方未通知对方,直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同,RMFY或者仲裁机构确认该主张的,合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
从该规定可以看出,理论上来说以提起劳动仲裁或诉讼的方式主张解除劳动合同,应当是可以的,但需要注意的是,在劳动仲裁申请书或民事起诉状中同样需要明确解除的理由是第三十八条之中的情形。
不过,在实务中,该操作并不保险。
以笔者所在的江苏省为例,江苏省高院、省仲裁委《关于审理劳动争议案件的指导意见》第15条规定,劳动者以《劳动合同法》第38条第一款规定为由解除劳动合同,应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由,劳动者未履行告知程序,事后又以《劳动合同法》第46条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的,不予支持。(该指导意见已废止,但实务中仍按此口径执行)
综上,劳动者使用《劳动合同法》第三十八条行使被迫解除权的,最保险的做法是向用人单位发出解除通知,并明确解除理由,之后再申请劳动仲裁或提起诉讼。